作者 | 湯志賢 中國工商銀行首爾分(fēn)行 陳麗芳 中國工商銀行總行國際業務部 來(lái)源 |《中國外彙》2022年第20期
重點
開展國内證福費廷業務前，包買行應審視現有産品設計，完善交易結構，關注交易合同與産品本身的(de)自洽性及協議(yì)文本對(duì)權利義務和(hé)救濟措施的(de)表述，不可(kě)認爲業務風險低而掉以輕心。
國内信用(yòng)證業務的(de)發展肇始于1997年，其最初是作爲國内貿易結算(suàn)工具，直到2007年前後，國内部分(fēn)商業銀行才開始參考國際福費廷理(lǐ)論和(hé)實務，研發國内信用(yòng)證項下(xià)福費廷業務，并逐步大(dà)規模推廣開來(lái)。國内信用(yòng)證項下(xià)福費廷業務存在多(duō)種類型，如按交易市場(chǎng)層級分(fēn)類，分(fēn)爲一級市場(chǎng)福費廷和(hé)二級市場(chǎng)福費廷；再如按照(zhào)辦理(lǐ)模式分(fēn)類，分(fēn)爲風險參貸模式、中介模式、自行包買模式等。本文分(fēn)析對(duì)象爲銀行間國内信用(yòng)證項下(xià)福費廷業務（以下(xià)簡稱“國内證福費廷”），是包買銀行從賣出銀行處，有條件無追索地買入遠(yuǎn)期國内信用(yòng)證項下(xià)已被承諾付款行（開證銀行或保兌銀行）承諾付款的(de)未到期債權，是在二級市場(chǎng)上流轉的(de)銀行信貸資産。
從銀行信貸業務還(hái)款來(lái)源的(de)角度看，國内證福費廷是基于付款行付款承諾的(de)融資，實際債務人(rén)是承諾付款行，還(hái)款來(lái)源較爲穩固可(kě)靠。因此，該業務通(tōng)常被包買銀行定性爲低風險業務，信貸審批流程通(tōng)常适用(yòng)簡易流程，可(kě)直接占用(yòng)開證行授信發放融資。與此同時(shí)，大(dà)部分(fēn)銀行還(hái)會通(tōng)過交易機制防範風險，如同業間簽署的(de)福費廷交易協議(yì)對(duì)例外風險事項進行規定，并對(duì)開證行信用(yòng)風險之外的(de)風險因素進行防範。
這(zhè)些都使得(de)部分(fēn)包買行認爲國内證福費廷風控機制較爲完善，風險已鎖定在開證行，忽視了(le)産品結構設計、審慎處理(lǐ)交易細節、合規操作業務的(de)重要性，埋下(xià)風控機制失效或風控手段未發揮作用(yòng)的(de)隐患，甚至給包買行造成資金損失。
案例回顧
X銀行與C銀行此前簽署有《國内信用(yòng)證福費廷總合同》（以下(xià)簡稱“總合同”）。根據總合同，X銀行與C銀行間的(de)福費廷交易屬于有條件無追索類型，即僅在出現例外情況的(de)前提下(xià)，若包買銀行未能收到承諾付款行的(de)付款，可(kě)以向賣出銀行追索，要求賣出銀行回購(gòu)債權。合同規定有五種例外情況，其中第四種例外情況爲：“因法院頒發止付令、禁付令、凍結令或其他(tā)具有相同或類似功能的(de)司法命令，不管該命令是最終的(de)或是暫時(shí)性的(de)，導緻買入銀行未能從承諾付款行處獲得(de)償付。”
2019年6月(yuè)28日，開證行Z銀行開立了(le)一筆國内信用(yòng)證，Y公司爲申請人(rén)，J公司爲受益人(rén)，金額爲6000萬元，X銀行爲議(yì)付行。
Z銀行收單後向X銀行發送承兌電，承兌金額爲信用(yòng)證開立金額，承兌到期日爲2019年12月(yuè)25日。
X銀行收到承兌電後，其工作人(rén)員(yuán)使用(yòng)個(gè)人(rén)即時(shí)通(tōng)訊軟件（微信）向C銀行工作人(rén)員(yuán)發送福費廷業務申請書(shū)及相關業務資料，與C銀行約定賣出國内信用(yòng)證項下(xià)未到期債權，利率爲4.0%，利息和(hé)手續費收取方式爲提前收取。起息日，X銀行向C銀行發送《債權轉讓書(shū)》加押電文，确認權益轉讓事宜，并使用(yòng)加押電文向Z銀行發送債權轉讓通(tōng)知（NOA），要求開證行Z銀行在到期日将承兌金額直接支付給C銀行。C銀行按照(zhào)往來(lái)報文約定向X銀行支付融資淨額。
承兌到期日前，Z銀行根據司法部門通(tōng)知，凍結了(le)國内信用(yòng)證項下(xià)相關款項。2019年12月(yuè)25日，X銀行工作人(rén)員(yuán)告知C銀行凍結事宜，C銀行工作人(rén)員(yuán)在當天依據福費廷協議(yì)中的(de)例外條款，使用(yòng)個(gè)人(rén)即時(shí)通(tōng)訊軟件，向X銀行工作人(rén)員(yuán)發送了(le)回購(gòu)函，明(míng)确向X銀行提出回購(gòu)要求。但回購(gòu)函格式與總合同中的(de)标準格式并不一緻，C銀行後續還(hái)發送電文要求X銀行進行無條件回購(gòu)，X銀行未予以回複。2019年12月(yuè)28日，C銀行委托律師事務所出具律師函，要求X銀行履行合同義務，按照(zhào)C銀行發出的(de)追索電文進行全額回購(gòu)，支付承兌款項及相應利息和(hé)費用(yòng)，但X銀行始終未進行回購(gòu)，未按照(zhào)C銀行電文要求支付相應款項。
2020年3月(yuè)23日，法院通(tōng)知開證行Z銀行解除止付。随後C銀行收到開證行支付的(de)信用(yòng)證項下(xià)款項。但因款項逾期，C銀行産生了(le)逾期利息，且在追索過程中發生了(le)相關費用(yòng)。
問題探討(tǎo)
回購(gòu)是否與信貸資産轉讓的(de)相關規定沖突
根據《中國銀監會關于規範信貸資産轉讓及信貸資産類理(lǐ)财業務有關事項的(de)通(tōng)知》（銀監發2009〔113〕号，以下(xià)簡稱《通(tōng)知》），銀行業金融機構在進行信貸資産轉讓時(shí)，不得(de)進行信貸資産的(de)非真實轉移，不得(de)安排任何顯性或隐性的(de)回購(gòu)條件。X銀行和(hé)C銀行簽署的(de)總合同中明(míng)确提到回購(gòu)。那麽，雙方簽署的(de)總合同，是否與原銀監會的(de)相關規定相沖突？
筆者認爲并不沖突。從法律角度看，X銀行與C銀行之間的(de)福費廷交易本質上屬于債權轉讓業務，《通(tōng)知》禁止銀行業金融機構在辦理(lǐ)信貸資産轉讓業務時(shí)進行回購(gòu)安排，主要針對(duì)的(de)交易場(chǎng)景是信貸資産轉出方在交易一開始就有回購(gòu)動機，并企圖通(tōng)過合同進行明(míng)确，即提前以合同預定回購(gòu)事宜。X銀行與C銀行簽署的(de)總合同中提及的(de)回購(gòu)，其動機并不是在将來(lái)某一時(shí)點，由賣出銀行将信貸資産原路徑轉回。相反，總合同的(de)條款設置目的(de)主要是爲實現清潔、真實賣出，在交易之初并無轉回計劃，回購(gòu)隻會在發生例外事件下(xià)進行，正常情況下(xià)并不會發生回購(gòu)。通(tōng)知所規定的(de)回購(gòu)與福費廷合同提及的(de)回購(gòu)，盡管文字相同，但在轉讓構成要件、動機等方面的(de)内涵截然不同，不能進行片面解讀。
C銀行追索X銀行是否有法理(lǐ)依據
對(duì)于信用(yòng)證糾紛的(de)審判和(hé)國内信用(yòng)證管理(lǐ)，國内司法機關和(hé)金融監管部門均出台過相關規定，如《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)信用(yòng)證糾紛案件若幹問題的(de)規定》《國内信用(yòng)證結算(suàn)辦法》（中國人(rén)民銀行、中國銀行業監督管理(lǐ)委員(yuán)會公告〔2016〕第10号）等。此外，對(duì)于福費廷業務，中國銀行業協會曾頒布《商業銀行福費廷業務指引》，從行業協會角度對(duì)福費廷業務展業進行規定。但目前還(hái)沒有專門法規就福費廷業務回購(gòu)進行詳細規定。這(zhè)是否意味C銀行追索X銀行缺乏相關法理(lǐ)依據呢(ne)？
實際上，案例中的(de)國内證福費廷糾紛本質上是包買行與賣出行之間的(de)債權轉讓糾紛，而非信用(yòng)證糾紛。隻要X銀行與C銀行簽署的(de)總合同屬于雙方真實意思表達，合同真實有效，C銀行就可(kě)以基于雙方簽署的(de)總合同，适用(yòng)《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》等法律，向X銀行追索或提起訴訟。具體到案情，開證行Z銀行根據司法機構簽發的(de)命令止付，緻使C銀行未如期獲得(de)償付，觸發了(le)總合同中的(de)回購(gòu)條款，C銀行可(kě)以依據協議(yì)和(hé)法律規定，向X銀行追索。
回購(gòu)要求有效性如何認定
通(tōng)常情況下(xià)，開展國内證福費廷業務的(de)交易雙方，會在交易合同中就回購(gòu)流程進行明(míng)确，如開證行收到止付命令後，包買行會按照(zhào)何種回購(gòu)函格式向賣出銀行進行追索，包買行會通(tōng)過何種途徑傳遞回購(gòu)函，賣出銀行在多(duō)長(cháng)期限内完成回購(gòu)等。
C銀行在要求X銀行進行回購(gòu)的(de)過程中，使用(yòng)個(gè)人(rén)即時(shí)通(tōng)訊軟件（微信）提出回購(gòu)要求、傳遞追索文件，該做(zuò)法在總合同中并無體現，甚至C銀行發送的(de)回購(gòu)函的(de)格式與總合同中載明(míng)的(de)标準格式也(yě)有所出入，這(zhè)些是否影(yǐng)響回購(gòu)的(de)有效性？
筆者認爲，回購(gòu)要求是否有效，關鍵是看追索方的(de)真實意思表達是否明(míng)确清晰，傳遞追索意思的(de)工具并不是重點。案例中，C銀行與X銀行的(de)工作人(rén)員(yuán)，在業務洽談階段就使用(yòng)個(gè)人(rén)即時(shí)通(tōng)信軟件（微信）進行溝通(tōng)和(hé)傳遞文件，雙方使用(yòng)個(gè)人(rén)即時(shí)通(tōng)信軟件達成一緻的(de)合作意向，也(yě)都最終反映在交割的(de)各個(gè)環節，這(zhè)就足以表明(míng)個(gè)人(rén)即時(shí)通(tōng)信軟件是爲C銀行和(hé)X銀行共同接受和(hé)認可(kě)的(de)交流方式。在追索階段，C銀行在獲悉止付的(de)當天，即按照(zhào)總合同規定，使用(yòng)個(gè)人(rén)即時(shí)通(tōng)信軟件明(míng)确表示了(le)回購(gòu)的(de)意願并發送回購(gòu)函，該回購(gòu)訴求是有效的(de)。
至于回購(gòu)函格式是否與總合同中約定的(de)标準格式一緻，同樣更側重真實意思表達，隻要回購(gòu)要求的(de)意思表達是清晰的(de)，同時(shí)回購(gòu)函上注明(míng)的(de)業務信息數據與對(duì)應業務具有一緻性，就不影(yǐng)響回購(gòu)函的(de)有效性。具體到案例本身，C銀行發送的(de)回購(gòu)函的(de)格式雖然與總合同載明(míng)的(de)格式有異，但引用(yòng)的(de)業務編号、金額、日期等信息均與實際業務相同，已足夠表明(míng)追索标的(de)指向性和(hé)唯一性，構成前後合意的(de)一緻，C銀行的(de)追索文本是有效的(de)。
C銀行該向X銀行還(hái)是開證行索要逾期利息
逾期利息的(de)追索對(duì)象，主要看糾紛主體之間牽涉的(de)法律關系及糾紛的(de)性質。一旦确認了(le)C銀行與X銀行之間的(de)糾紛屬于債權轉讓糾紛，且X銀行未履行的(de)總合同中的(de)責任與義務，未在例外情況下(xià)及時(shí)回購(gòu)。根據《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》，當事人(rén)應當按照(zhào)合同約定全面履行自己的(de)義務，一方當事人(rén)不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的(de)，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因此，X銀行有責任承擔因其未及時(shí)回購(gòu)給C銀行帶來(lái)的(de)利息損失。
開證行Z銀行止付行爲是依據司法部門出具的(de)止付命令做(zuò)出的(de)，且在止付令解除後第一時(shí)間進行了(le)支付，其并無給C銀行造成損失的(de)主觀意願，操作亦并無不妥或明(míng)顯過失，因此C銀行向Z銀行索要逾期利息缺乏依據。
換言之，如果由于開證行自身原因導緻C銀行收款晚于承兌到期日而産生損失，C銀行作爲實際債權人(rén)，就可(kě)對(duì)開證行進行追索，而不是向無過錯的(de)上一手賣出銀行索要賠償。
相關費用(yòng)和(hé)成本是否能一并追索
C銀行在辦理(lǐ)業務之初，可(kě)能未考慮止付的(de)出現，因此未就回購(gòu)和(hé)追索情形下(xià)的(de)罰息率與X銀行進行約定。直至追索階段，C銀行才單方面提出以初期成交價格4%的(de)标準收取罰息，其原因可(kě)能是考慮到4%比同檔銀行間拆借利率更高(gāo)，罰息标準對(duì)C銀行更爲有利；也(yě)可(kě)能是其内部系統一直是按照(zhào)4%的(de)标準計算(suàn)利息，如實際收取的(de)利率低于4%，将出現賬目損失。但由于C銀行和(hé)X銀行事先并未就罰息标準進行約定，C銀行的(de)訴求并無依據。
實踐中，不管是哪一類罰息，追索利息的(de)标準都應該參考雙方簽署的(de)合法合同，如部分(fēn)銀行在辦理(lǐ)業務時(shí)，與交易對(duì)手約定逾期利息的(de)利率标準應按照(zhào)業務到期日同檔銀行間拆借利率加上具體點數執行。實務中，也(yě)有部分(fēn)包買行先入爲主地預先假定國内證福費廷不會出現風險事項，爲提高(gāo)業務處理(lǐ)效率，忽視了(le)對(duì)罰息标準提前進行合理(lǐ)約定。
若交易雙方未通(tōng)過協議(yì)明(míng)确罰息标準，且因類似C銀行與X銀行類似糾紛訴訟至法院，即使包買行勝訴，法院較大(dà)可(kě)能按照(zhào)同檔銀行間拆借利率基準計算(suàn)罰息，該利率可(kě)能低于包買行的(de)訴求和(hé)預期。如果出現這(zhè)種情況，C銀行可(kě)能發生内部損失。
同理(lǐ)，C銀行因解決糾紛而産生的(de)費用(yòng)，如差旅費用(yòng)、人(rén)工成本等，是否能向X銀行進行追索，主要看合同條款是否有相關約定。若C銀行和(hé)X銀行并未就此類事項進行約定，加之較難舉證一些費用(yòng)的(de)産生與糾紛解決構成充分(fēn)必要關系，C銀行追索該類費用(yòng)預計也(yě)難以得(de)到充足的(de)法理(lǐ)支持。
風險防控建議(yì)
總體看，國内證福費廷是較爲成熟的(de)銀行産品。但從上述案例也(yě)可(kě)看出，部分(fēn)銀行日常實踐中，在國内證福費廷産品設計和(hé)流程處理(lǐ)方面還(hái)存在一定瑕疵，這(zhè)存在潛在的(de)合規風險，一旦交易出現糾紛或司法訴訟，這(zhè)類瑕疵将可(kě)能造成包買行經濟損失。包買行發展國内證福費廷業務前，可(kě)考慮從以下(xià)兩個(gè)方面出發全面改進風險控制能力。
第一，在産品設計層面，開展業務前包買行應審視現有産品設計，完善交易結構，關注交易合同與産品本身的(de)自洽性，關注協議(yì)文本對(duì)權利義務和(hé)救濟措施的(de)表述，不可(kě)認爲業務風險低而掉以輕心。
對(duì)于例外情況，應在國内證福費廷合同中盡可(kě)能對(duì)所有例外情況進行明(míng)确，盡量将風險鎖定在開證行信用(yòng)風險範圍之内，即清晰規定包買銀行在哪些情形下(xià)，可(kě)以保留向賣出銀行追索福費廷項下(xià)款項、相關利息和(hé)費用(yòng)的(de)權利。筆者建議(yì)至少應該包括以下(xià)幾種情形：一是在國内證福費廷交易中，賣出銀行違反司法機關、銀行業監管部門等出台的(de)管理(lǐ)規定；二是賣出銀行出售給包買商的(de)債權在到期前，相關增值稅發票(piào)被注銷或作廢；三是法院頒發止付令、凍結令或其他(tā)具有相同或類似功能的(de)司法命令、行政命令，導緻包買行未能從承諾付款行處獲得(de)償付；四是交易背景存在欺詐、反洗錢等違規違法事項；五是賣出銀行轉讓給包買行的(de)債權不是源于正當交易産生的(de)合法有效債權。
對(duì)于息費計算(suàn)，應通(tōng)過合同對(duì)各類可(kě)能出現的(de)稅收、費用(yòng)、利息進行清晰的(de)責任劃分(fēn)，對(duì)息費計算(suàn)标準模式、收取方式、确認範式進行準确描述。如在出現例外情形的(de)場(chǎng)景下(xià)，若賣出銀行履行回購(gòu)義務，賣出行應明(míng)确以何種利率和(hé)期限計算(suàn)基準，向包買行支付罰息。
第二，在操作流程層面，應基于風險爲本的(de)理(lǐ)念，加強業務全流程管理(lǐ)，建立完備的(de)業務審查機制，發揮好第二道防線和(hé)第三道防線的(de)作用(yòng)，确保各環節業務人(rén)員(yuán)按照(zhào)産品管理(lǐ)流程進行操作，确保操作層面不走形。
建立并執行有效的(de)低風險業務審查機制，将國内證福費廷業務全面納入審貸管理(lǐ)體系進行專業管理(lǐ)，避免将國内證福費廷業務的(de)低風險屬性誤認爲“零風險”。考慮到國内證福費廷業務的(de)特點，在設置明(míng)晰的(de)、符合銀行自身風險偏好的(de)基本業務條件和(hé)客戶準入标準的(de)前提下(xià)，建立更具針對(duì)性的(de)審查審批機制和(hé)信貸管理(lǐ)機制，平衡效率與風險控制的(de)關系。如按照(zhào)特定标準設置開證行和(hé)直接交易對(duì)手準入名單、對(duì)信用(yòng)證開證申請人(rén)和(hé)受益人(rén)基本資質進行規定等。
努力确保業務落地操作處理(lǐ)過程與内外部既定制度規定相匹适。銀行業務辦理(lǐ)的(de)國内證福費廷業務，不同風險種類實際上存在交叉，如一旦出現操作事故、合規風險等，很可(kě)能造成與信用(yòng)風險一樣的(de)結果，最終都反映爲資金損失，這(zhè)一點在過往案例中屢見不鮮。因此，要将運行管理(lǐ)部分(fēn)的(de)風險把控與前中台調查、審批放在同樣重要的(de)位置，嚴控操作風險，确保業務操作環節的(de)風險可(kě)控。
（本文僅代表作者個(gè)人(rén)觀點）
